ARTICOLO - Pubblicato il: 26 giugno 2016 - Da: G. Manzana E. Iori

L’ art. 39 comma 4 del Testo Unico Bancario prevede che "le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. L'articolo 67 della legge fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari”.

In operazioni c.d. di consolido, al creditore banca - vista anche la sua natura di soggetto “sofisticato”, al quale si applica uno standard di diligenza professionale elevato, e al quale difficilmente potrà dimostrare la non conoscenza dello stato di insolvenza del debitore – si aggiungono poi le previsioni dell’art. 67, comma 1, n. 3 o 4 della legge fallimentare.

Queste prevedono:

- la revocabilità della garanzia data nell’anno antecedente il fallimento, se il debito garantito non era scaduto (art. 67, co.1. n. 3);

- la revocabilità della garanzia data nei sei mesi antecedenti il fallimento, se il debito garantito era scaduto (art. 67, co.1. n. 4).

È proprio il caso che lo spirito della norma intende colpire: il creditore comprende che il debitore è in difficoltà e si fa dare una garanzia su un debito pre-esistente, a discapito di tutti gli altri creditori.

Si segnala poi che, secondo un orientamento giurisprudenziale, in questo caso la garanzia concessa non contestualmente al sorgere dell’obbligazione potrebbe essere addirittura riconducibile alla categoria degli atti a titolo gratuito e quindi soggetti ad inefficacia ai sensi dell’art. 64 co. 4 della legge fallimentare. L’inefficacia può essere dichiarata nei confronti degli atti compiuti nei due anni antecedenti il fallimento.

Operazioni di consolido

Può essere astrattamente realizzato in due modi principali.

1. semplice capitalizzazione, accompagnata da una rateizzazione del debito con concessione di garanzia reale al creditore, di regola un’ipoteca immobiliare

Nel primo caso (“non novativa”), si immagini che la società Alfa abbia un debito nei confronti della Banca Beta di Euro 1.000.000, per scoperto di conto corrente derivante da un’apertura di credito (sia essa a termine o a tempo indeterminato) che il debitore non è in grado di rimborsare. Alla complessiva determinazione del debito, hanno concorso sia i prelievi dal conto corrente operati dalla società a valere sull’apertura di credito, che gli interessi e le commissioni via via maturati. L’origine del debito in conto corrente può essere, in realtà, anche diversa; ad esempio, può essere dovuta all’addebito di insoluti derivanti da anticipi SBF di fatture poi non pagate dai debitori di Alfa a scadenza, ma il punto non è questo.

Il debitore Alfa non è in grado di restituire immediatamente l’intero debito di un milione e, allora, chiede ed ottiene dal suo creditore Beta di rimborsare in via rateale tale importo. Ad esempio, Alfa ottiene dalla Banca Beta di rimborsare il milione dovuto in cinque anni, con dieci rate semestrali di Euro 100.000 ciascuna; sul debito complessivo così rateizzato, il debitore corrisponderà ogni semestre anche un interesse. A garanzia della restituzione del proprio debito, Alfa concede a Beta un’ipoteca su un proprio bene immobile.

Va detto che tale fattispecie è, in realtà, la meno frequente delle due; anticipando un attimo le conclusioni di questo lavoro, si può dire che emerga “ictu oculi” la circostanza che l’ipoteca non è contestuale al debito garantito e che la garanzia è concessa proprio per rafforzare la posizione del creditore in presenza di difficoltà finanziarie del debitore, con le conseguenze che poi vedremo in materia di caso di successivo fallimento di Alfa.

2. mediante un rifinanziamento del debito originario con concessione, da parte del debitore, di una garanzia reale al creditore, di regola un’ipoteca immobiliare

Nel secondo caso ( “novativa”), Alfa chiede ed ottiene dalla Banca Beta un mutuo ipotecario di un milione. Il mutuo viene erogato da Beta dopo l’iscrizione di ipoteca sul bene posto da Alfa a garanzia; nel caso di un mutuo avente le caratteristiche per essere qualificato come “fondiario” ai sensi degli articoli 38 e seguenti del Testo Unico Bancario1, l’erogazione avviene dopo dieci giorni dall’iscrizione dell’ipoteca, nella convinzione che dopo tale periodo l’ipoteca benefici dell’impossibilità di assoggettamento a revocatoria fallimentare prevista dall’articolo 39, comma 4, del Testo Unico Bancario. All'atto di erogazione, il mutuo viene contestualmente utilizzato dal debitore per estinguere il debito sul conto corrente, che quindi viene azzerato. Spesso la banca, per ovvie ragioni di cautela, imposta quest'operazione condizionando l'erogazione del mutuo alla consegna, da parte del debitore (nonchè mutuatario) di un ordine irrevocabile di giroconto del netto ricavo de mutuo stesso dal conto sul quale viene erogato al conto ne quale è contabilizzato il debito da estinguere.