DIVIDENDI PROVENIENTI DA SOGGETTI RESIDENTI IN STATI O TERRITORI A REGIME FISCALE PRIVILEGIATO - ART. 3 DLGS 147/2015

ARTICOLO - Pubblicato il: 13 ottobre 2016 - Da: G. Manzana E. Iori

INDIVIDUAZIONE DEGLI STATI “BLACK LIST” Va innanzitutto evidenziato che l’art. 10 del Decreto in esame ha abrogato l’art. 168-bis, TUIR, che prevede(va) l’individuazione di 2 liste (c.d. “white list”), peraltro mai predisposte, riferite rispettivamente:

• agli Stati che consentono un adeguato scambio di informazioni (co. 1);

• agli Stati che consentono un adeguato scambio d’informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia (co. 2).

Ora, con decorrenza dal periodo d‘imposta in corso al 7.10.2015 (in generale, dal 2015), è stabilito che, quando leggi, regolamenti, decreti o altre norme fanno riferimento a:

• Stati che consentono un adeguato scambio di informazioni di cui al co. 1 dell’abrogato art. 168-bis, va fatto riferimento alla nuova lett. c) del co. 4 dell’art. 11, D.Lgs. n. 239/96, che demanda al MEF di stabilire, con uno o più Decreti, l’elenco di tali Stati;

• Stati diversi da quelli che consentono un adeguato scambio d’informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia di cui al co. 2 dell’abrogato art. 168-bis, va fatto riferimento al DM ed al Provvedimento dell’Agenzia delle Entrate che saranno emanati in attuazione dell’art. 167, co. 4, TUIR.

Le modifiche a tal riguardo intervenute sugli artt. 47 co. 4, 68 co. 4, 87 co. 1 lett. c e 89 co. 3 del Tuir con efficacia a partire dal periodo d’impsota 2015, riguardanti sia soggetti IRPEF che i soggetti IRES e sia i dividendi che le plusvalenze, prevedono che (Cir. 35/E/2016 p.60) occorre avere riguardo alla rispettiva provenienza da “Stati o territori a regime fiscale privilegiato inclusi nel decreto o nel provvedimento emanati ai sensi dell'articolo 167, comma 4” del TUIR.

Fino al 2015

Cir. 35/E/2016 Il comma 4 dell’articolo 167 del TUIR, nella formulazione vigente fino al 31 dicembre 2015, prevedeva che

- “Si considerano privilegiati i regimi fiscali di Stati o territori individuati, con decreti del Ministro delle finanze da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale (...)” nonché

- “Si considerano in ogni caso privilegiati i regimi fiscali speciali che consentono un livello di tassazione inferiore al 50 per cento di quello applicato in Italia”.

Per il 2015, il richiamo contenuto negli articoli 47, comma 4, 68, comma 4, 87, comma 1, lettera c) e 89, comma 3, del TUIR all’articolo 167, comma 4, del TUIR, deve essere inteso nella sua formulazione vigente fino al 31 dicembre 2015, in base alla quale sono regimi fiscali privilegiati quelli:

a)         individuati con decreti del Ministro delle Finanze in ragione del livello di tassazione inferiore al 50 per cento di quello applicato in Italia, della mancanza di un adeguato scambio di informazioni ovvero di altri criteri equivalenti; ovvero

b)         che, in ogni caso, consentono un livello di tassazione inferiore al 50 per cento di quello applicato in Italia.

Riguardo ai decreti del Ministro delle Finanze, rimane applicabile, sino al 31 dicembre 2015, il DM 21 novembre 2001, recante l’individuazione degli Stati o territori a regime fiscale privilegiato ai fini dell’articolo 167, comma 4, del TUIR.

Come già rilevato, nel corso del 2015, quest’ultimo decreto è stato modificato proprio al fine di armonizzarlo con i criteri di individuazione degli Stati a fiscalità privilegiata fissati dalla legge di stabilità 2015.

Il Dm 21 novembre 2001 è stato modificato con:

-           Dal 11/5/2015 dal Dm 30/3/2015 che ha escluso dalla lista Filippone, Malesia e Singapore e ha abrogato l’art. 3 del Dm 21 novembre 2001 Stati e territori limitatamente a dato soggetti date attività

-           Dal 30/11/2015 dal Dm 18/11/2015 ha escluso dalla lista Hong Kong

Pertanto, per l’anno d’imposta 2015, al fine di verificare la provenienza del reddito da un Paese non a fiscalità privilegiata occorre preliminarmente accertare se lo Stato o territorio di localizzazione della società partecipata non sia incluso nella lista contenuta nel d.m. 21 novembre 2001, vigente al momento in cui gli utili sono stati percepiti o le plusvalenze sono state realizzate dal socio italiano.

Ciò detto, secondo la Cir. 35/E/2015, tenuto conto che l’articolo 3 del d.m. 21 novembre 2001 individuava gli Stati o territori da considerare a fiscalità privilegiata limitatamente ai determinati regimi ivi previsti e che tale articolo è stato abrogato dal d.m. 30 marzo 2015, per i dividendi percepiti nell’esercizio 2015, occorre operare la seguente distinzione:

- (FINO 11/5/2015) i dividendi percepiti entro l’entrata in vigore del predetto d.m. 30 marzo 2015 saranno considerati provenienti da Stati o territori a fiscalità ordinaria se provenienti da Paesi non inclusi nel d.m. 21 novembre 2001;

- (DAL 12/5/2015) per i dividendi percepiti dopo l’entrata in vigore del d.m. 30 marzo 2015, non è sufficiente che i medesimi non provengano da Stati o territori non inclusi nella citata black list, ma il contribuente avrà l’onere di verificare anche l’eventuale carattere speciale del regime fiscale applicato nell’ordinamento estero. In altri termini, ai fini della parziale esclusione dall’imponibile del soggetto residente, è necessario che gli utili percepiti non provengano da una società estera comunque assoggettata a un’imposizione inferiore del 50 per cento rispetto a quella italiana in virtù di “regimi speciali”.

Dal 2016

Il comma 4 dell’articolo 167 del TUIR, nella formulazione vigente dal 2016 , prevede che “I regimi fiscali, anche speciali, di Stati o territori si considerano privilegiati laddove il livello nominale di tassazione risulti inferiore al 50 per cento di quello applicabile in Italia”.

Cir. 35/E/2016 p.62 Pertanto, a partire dal 1° gennaio 2016, il criterio impiegato per individuare sia gli Stati o territori a fiscalità privilegiata che i regimi fiscali speciali attiene al livello nominale di tassazione inferiore al 50 per cento di quello applicabile in Italia.

La provenienza dell’utile o della plusvalenza sarà, pertanto, determinata con riferimento al momento di percezione, con la conseguenza che:

1.         nel caso in cui gli utili o le plusvalenze si debbano qualificare, sulla base delle disposizioni in vigore ratione temporis - al momento della percezione o della realizzazione in capo al socio italiano - come provenienti da un regime fiscale privilegiato, gli stessi saranno assoggettati al regime di integrale concorrenza al reddito imponibile, salvo che il contribuente dimostri la ricorrenza, sin dall’inizio del periodo di possesso della partecipazione, dell’esimente di cui all’articolo 167, comma 5, lettera b), del TUIR;

2.         nel caso in cui gli utili o le plusvalenze si debbano qualificare, sulla base delle disposizioni in vigore ratione temporis - al momento della percezione o realizzazione in capo al socio italiano - come non provenienti da un regime fiscale privilegiato, potranno beneficiare del regime di parziale esclusione, salvo il riscontro della sussistenza del requisito stesso anche rispetto al momento di effettiva formazione dell’utile distribuito.

(…)Cir. 35/E/2016 p.65 In altri termini, ai fini del riconoscimento del parziale concorso al reddito, è necessario che i dividendi siano distribuiti da una partecipata estera che,

1.         sulla base del criterio vigente al momento della percezione degli stessi, non si possa considerare localizzata in un paradiso fiscale e

2.         tale criterio deve essere soddisfatto anche rispetto all’esercizio di maturazione dell’utile oggetto di distribuzione.

(…)Cir. 35/E/2016 p.63 Occorre, infine, precisare che il regime di integrale tassazione di dividendi e plusvalenze non riguarda dividendi e plusvalenze originati in Stati membri dell’Unione europea o aderenti allo Spazio economico europeo (SEE) che garantiscono lo scambio di informazioni.

DIVIDENDI (SOGGETTI IRPEF e IRES)

Le modifiche intervengono sugli artt. 47, co. 4 e 89, co. 3, TUIR e riguardano sia soggetti IRPEF che i soggetti IRES. Peraltro, stante il richiamo operato dall’art. 59, TUIR al citato art. 47, le stesse sono applicabili anche alle società di persone / imprenditori individuali.

Cir. 35/E/2016 p.53. Nella formulazione attuale degli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3, del TUIR, il regime di integrale tassazione si applica ai dividendi relativi a:

a)         partecipazioni dirette in società localizzate in Stati o territori a regime fiscale privilegiato;

b)         partecipazioni indirette nelle società sub a), detenute per il tramite di partecipazioni di controllo, diretto o indiretto, anche di fatto, in una o più società intermedie che non siano localizzate in Stati o territori a regime fiscale privilegiato.

La nozione di provenienza è stata, pertanto, circoscritta dal legislatore entro un perimetro definito che prevede:

- una partecipazione diretta (SEMPRE), anche se non di controllo, nella società assoggettata al regime fiscale privilegiato, ovvero

- una partecipazione indiretta, anche non di controllo, in quest’ultima, attraverso l’esercizio del controllo su una società interposta localizzata in uno Stato o territorio a regime fiscale ordinario(IN CAOSO DI CONTROLLO DIRETTO O INDIRETTO NELLA SOCIETA’ INTERPOSTA).

Di conseguenza, come evidenziato nella Relazione illustrativa al Decreto in esame, il regime di imponibilità integrale è applicabile “alle situazioni in cui il socio detenga una partecipazione diretta in una società localizzata in Stati o territori a fiscalità privilegiata, oppure, in caso di partecipazione indiretta, sia titolare – anche indirettamente – di una partecipazione di controllo in una o più società intermedie non … black list che conseguono, a loro volta, utili da partecipate – anche non di controllo – in Stati o territori a fiscalità privilegiata: soltanto in queste ipotesi infatti il socio italiano è in grado di conoscere la provenienza degli utili e di agire come dominus dell’investimento partecipativo nella società … black list”.

Requisito del controllo Cir. 35/E/2016 p.56. Peraltro, il dettato normativo fa genericamente riferimento alla sussistenza di un “controllo anche di fatto, diretto o indiretto, in altre società residenti all’estero”, senza specificare riferimenti normativi da cui ricavare una nozione più puntuale.

Nel silenzio del legislatore, si ritiene che la nozione di controllo rilevante ai fini dell’applicazione della norma sia quella dell’articolo 2359, primo e secondo comma, del codice civile.

Pertanto, assumono rilevanza sia il controllo in termini di diritti di voto, computando anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta, sia il controllo integrato da un’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali.

Entità della partecipazione considerata black list Cir. 35/E/2016 p.59. In caso di partecipazione indiretta nella società localizzata nello Stato o territorio a regime fiscale privilegiato, il socio residente deve individuare quanta parte di dividendi è riferibile a tale partecipazione.

Solo i dividendi provenienti da regimi fiscali privilegiati, infatti, saranno integralmente assoggettati a tassazione, mentre la distribuzione riferibile agli utili della controllata interposta potrà beneficiare del regime di parziale concorso alla formazione del reddito imponibile.

A tale fine, come chiarito nella citata circolare n. 51/2010, il contribuente deve provvedere a una ricostruzione analitica della provenienza degli utili distribuiti, supportata da adeguata documentazione che consenta all’Amministrazione finanziaria di risalire la catena distributiva.

In mancanza di un riscontro documentale, si presumono distribuiti al socio residente, in via prioritaria e fino a concorrenza, gli utili provenienti da Stati o territori a regime fiscale privilegiato.

CASI DI ESCLUSIONE DALL’IMPONIBILITÀ INTEGRALE

L’imponibilità integrale non opera in caso di:

1.         applicazione della disciplina delle Controlled Foreign Companies (CFC) ex art. 167, co. 1, TUIR, ossia di distribuzioni di utili già imputati per trasparenza;

2.         dimostrazione, “anche” a seguito di interpello ex art. 167, co. 5, lett. b), TUIR, della sussistenza dell’esimente di cui all’art. 87, co. 1, lett. c), TUIR (c.d. seconda esimente), ossia che dalla partecipazione non sia stato conseguito, sin dall’inizio del periodo di possesso, l’effetto di localizzare i redditi in Stati “black list”.

>> Con l’inserimento della dicitura “anche”, l’interpello diventa facoltativo.

>>Cir. 35/E/2016 p. 68 La retroattività della dimostrazione non incide sui criteri da prendere in considerazione per valutare la mancanza di intenti ed effetti elusivi sin dall'inizio del periodo di possesso della partecipazione.

Infatti, il mutato orientamento del legislatore nel valutare il disvalore dei regimi fiscali privilegiati implica necessariamente un aggiornamento della seconda circostanza esimente alle valutazioni attuali.

Ciò significa che, la verifica della congruità del carico fiscale complessivamente gravante sugli utili distribuiti deve retroagire, utilizzando i medesimi criteri, per ciascun anno, fino ad arrivare al primo esercizio di possesso della partecipazione.

In ipotesi di utili distribuiti dal 2015 in poi, e prescindendo dalle ipotesi espressamente individuate nell'articolo 5, comma 3, del decreto attuativo n. 429/2001, il contribuente può dimostrare alternativamente che, per ciascun esercizio, sin dall'inizio del periodo di possesso:

1.         il livello di tassazione effettiva scontata nel Paese di residenza della partecipata è superiore al 50 per cento della tassazione nominale italiana;

2.         la tassazione effettiva subita dalla partecipata estera è superiore al 50 per cento di quella che avrebbe effettivamente scontato in Italia.

PLUSVALENZE DA CESSIONE DI PARTECIPAZIONI “BLACK LIST” (SOGGETTI IRPEF e IRES)

Le modifiche apportate alle plusvalenze rispecchiano quelle previste per i dividendi e, interessando gli artt. 68 e 86, TUIR, riguardano sia soggetti IRPEF che i soggetti IRES. Peraltro, stante il richiamo operato dall’art. 58, co. 2, TUIR al citato art. 87, le nuove disposizioni sono applicabili anche alle società di persone / imprenditori individuali.

In particolare, fermo restando che le plusvalenze realizzate mediante la cessione di partecipazioni in soggetti “black list” concorrono integralmente (100%) alla formazione del reddito imponibile, salva la dimostrazione della sussistenza delle condizioni di cui al citato art. 87, co. 1, lett. c), ora, analogamente a quanto previsto per i dividendi, ai fini di detta dimostrazione è prevista la facoltatività dell’interpello ex art. 167, co. 5, lett. b), TUIR.

Requisiti PEX

Ai sensi dell’art. 87, co. 1, lett. c), TUIR, può essere dimostrato, anche a seguito di interpello, che dalla partecipazione non sia stato conseguito l’effetto di localizzare i redditi in Stati “black list”.

Ora, con un’integrazione alla citata lett. c), è stabilito che qualora il contribuente intenda far valere tale dimostrazione ma:

• non abbia presentato l’interpello;

ovvero

• pur avendo presentato l’interpello non abbia ottenuto risposta favorevole;

le plusvalenze realizzate devono essere “segnalate” nel mod. UNICO.

SEGNALAZIONE NEL MOD. UNICO

È ora prevista la necessità, da parte del socio residente, di segnalare nel mod. UNICO gli utili percepiti / plusvalenze realizzate riferiti a partecipazioni in soggetti “black list”, qualora intenda far valere le citate condizioni di cui alla citata lett. c) del co. 1 dell’art. 87, ma:

• non abbia presentato l’interpello;

• pur avendo presentato l’interpello, non abbia ricevuto risposta favorevole.

Di consegenza:

L’omessa / incompleta indicazione di tali utili / plusvalenze nel mod. UNICO comporta l’applicazione della sanzione di cui al nuovo co. 3-ter dell’art. 8, D.Lgs. n. 471/97, pari al 10% dei dividendi / plusvalenze conseguiti e non indicati, con un minimo di € 1.000 ed un massimo di € 50.000.

CREDITO D’IMPOSTA

Al socio residente è riconosciuto un credito d’imposta (c.d. credito d’imposta indiretto) qualora lo stesso dimostri, ai sensi dell’art. 167, co. 5, lett. a), TUIR, (c.d. prima esimente) lo svolgimento da parte della società / ente non residente, come principale attività, di un’effettiva attività industriale / commerciale.

In particolare, l’articolo 3, comma 1, lettere a) ed e), del decreto internazionalizzazione ha introdotto negli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3, del TUIR, rispettivamente relativi ai soggetti IRPEF e ai soggetti IRES, una nuova disposizione in base alla quale, in caso di dimostrazione dell’esimente di cui all’articolo 167, comma 5, lettera a), del TUIR, “è riconosciuto al soggetto controllante residente, ovvero alle sue controllate percipienti gli utili, un credito d’imposta ai sensi dell’art. 165 in ragione delle imposte assolte dalla società partecipata sugli utili maturati durante il periodo di possesso della partecipazione, in proporzione degli utili conseguiti e nei limiti dell’imposta italiana relativa a tali utili”.

Detto credito spetta:

1.         per le imposte assolte dalla società partecipata sugli utili maturati durante il periodo di possesso della partecipazione (in quanto è riconosciuto in ragione delle imposte pagate all’estero non dal contribuente beneficiario del credito stesso, ma dalla società partecipata dalla quale provengono gli utili tassati in Italia);

2.         in proporzione agli utili conseguiti / partecipazioni cedute;

3.         nei limiti dell’imposta italiana relativa a tali utili / plusvalenze.

Gli articoli 47, comma 4, e 89, comma 3, del TUIR, rispettivamente relativi ai soggetti IRPEF e ai soggetti IRES, continuano che “Ai   soli   fini dell'applicazione dell'imposta, l'ammontare del credito d'imposta di cui al periodo precedente è computato in aumento del reddito complessivo. Se nella dichiarazione è stato omesso soltanto il computo del credito d'imposta in aumento del reddito complessivo, si può procedere di ufficio alla correzione anche in sede di liquidazione dell'imposta dovuta in base alla dichiarazione dei redditi”.

Quindi detto credito:

4.         è computato in aumento del reddito complessivo e detratto dall’imposta italiana.

5.         Qualora nel mod. UNICO sia omessa soltanto detta indicazione, l’Ufficio procede alla correzione, anche in sede di liquidazione ex art. 36-bis, DPR n. 600/73, dell’imposta dovuta;

6.         è riconosciuto per le imposte pagate dalla società controllata a partire “dal quinto periodo d’imposta precedente a quello in corso” al 7.10.2015, ossia generalmente dal 2010.

>> Cir. 35/E/2015 pg. 72. La sussistenza della prima esimente deve ricorrere

sia nel periodo d’imposta in cui gli utili sono stati realizzati dalla società controllata estera,

sia nel periodo d’imposta, eventualmente successivo, in cui sono distribuiti e tassati in capo al socio (con fruizione del credito indiretto).

>> RATIO. Cir. 35/E/2015 pg. 70. La sussistenza di tale circostanza (cd. prima esimente), disciplinata dall’articolo 167, comma 5, lettera a), del TUIR, infatti, se da una parte consente al contribuente di disapplicare la tassazione per trasparenza dei redditi conseguiti dalla CFC, non esplica alcuna rilevanza ai fini del regime ordinario di tassazione, per l’intero ammontare, dei dividendi provenienti da Stati o territori a fiscalità privilegiata. NO CFC_SI TAX INTEGRALE DIVIENDI_SI CREDITO

Sotto questo profilo, come noto, la prima esimente si distingue dalla seconda esimente di cui all’articolo 167, comma 5, lettera b), del TUIR, in quanto quest’ultima rileva, oltre che per la disapplicazione della disciplina CFC, anche per la disapplicazione del concorso integrale alla formazione del reddito dei dividendi, purché la dimostrazione che dalla partecipazione non consegua “l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato” sia fornita con riferimento a tutto il periodo di possesso della partecipazione stessa. NO CFC_NO TAX INTEGRALE DIVIENDI_SI CREDITO

La Relazione illustrativa al decreto internazionalizzazione chiarisce che l’attribuzione al socio di controllo di un credito d’imposta indiretto in presenza della prima circostanza esimente ha la finalità di ovviare agli effetti distorsivi connessi alle differenze tra il trattamento fiscale degli utili provenienti da una CFC i cui redditi - in virtù di una norma antielusiva - siano tassati per trasparenza in Italia e quello dei dividendi provenienti da una CFC che costituisce un’effettiva realtà imprenditoriale nel Paese di insediamento.

Nel primo caso, infatti, il contribuente residente ha diritto alla detrazione delle imposte pagate all’estero dalla società controllata dall’imposta italiana dovuta sui redditi imputati per trasparenza; inoltre, l’eventuale distribuzione degli utili della CFC, ai sensi del comma 7 dell’articolo 167 del TUIR, è esclusa da tassazione fino a concorrenza dell’ammontare del reddito assoggettato a tassazione per trasparenza, anche negli esercizi precedenti. Al riguardo, è opportuno ricordare che l’imputazione per trasparenza al socio italiano del reddito della CFC esaurisce il prelievo fiscale in relazione a tale reddito, con la conseguenza che gli utili distribuiti dalla CFC sono totalmente esclusi da tassazione al momento della distribuzione e ciò a prescindere dalla circostanza che l’ammontare degli stessi non coincida con il reddito già assoggettato a tassazione separata in Italia, per effetto delle variazioni in aumento o in diminuzione operate ai fini della determinazione di quest’ultimo (cfr. circolare 51 del 2010, par. 8.3).

Nel secondo caso, invece, gli utili provenienti dalla CFC concorrono integralmente alla formazione del reddito del socio di controllo, con la conseguenza che quest’ultimo, in assenza di un credito d’imposta, potrebbe scontare una tassazione più onerosa di quella che avrebbe subito in caso di tassazione per trasparenza dei redditi della medesima società estera.

Il riconoscimento del credito d’imposta in esame nelle ipotesi di sussistenza della prima esimente rappresenta, quindi, un rimedio ai descritti effetti distorsivi che hanno determinato un’eccessiva penalizzazione di investimenti “genuini” in soggetti esteri che rappresentano delle effettive realtà imprenditoriali nello Stato di localizzazione.